Une évolution du contrat social ? Le pari du devoir de vigilance. Et le coup de massue porté par le Parlement européen ... (2/2)

Il y a 8 ans, le législateur a crée une petite (grande) révolution, suivi 7 ans plus tard par les institutions européennes : l'adoption d'un devoir de vigilance pour les plus grandes entreprises. Concrètement, les plus grandes entreprises se voient contraintes d'être vigilantes vis-à-vis des effets qu'elles pourraient avoir sur les humains et la nature. Autrement dit : elles ne devraient plus pouvoir faire ce qu'elles veulent sans évaluer les en amont les conséquences de leurs choix et prendre des mesures pour remédier aux potentiels effets néfastes.

Cette nouvelle obligation peut être lu comme une tentative contemporaine de réécrire notre contrat social. Comme une nouvelle pierre, adaptée à notre époque.

Depuis le XVIIIe siècle, ce contrat implicite repose sur une idée simple : les États fixent les règles, les entreprises agissent dans ce cadre, et les citoyens sont protégés. Mais la mondialisation a fissuré cet équilibre.

Les multinationales opèrent au-delà des frontières, dispersent leurs responsabilités et échappent aux mécanismes classiques du droit ; les États, pris dans cette fragmentation, ne parviennent plus à protéger efficacement les personnes affectées ; et les citoyens se retrouvent face à des acteurs économiques sans véritable contre-pouvoir.

Le devoir de vigilance est né pour répondre à cette crise silencieuse : il affirme que la liberté économique s’accompagne d’une responsabilité envers la société, que le pouvoir d’une entreprise implique une obligation de prévenir les atteintes humaines et environnementales où qu’elles surviennent, et que personne ne peut prospérer durablement en externalisant ses dommages.

En ce sens, il constitue un début de nouveau contrat social, qui rééquilibre les pouvoirs et replace l’humain au cœur de l’économie. Et pourtant, cette avancée reste fragile : les tentatives récentes d’affaiblissement au niveau européen montrent que rien n’est acquis et que cette réécriture majeure, amorcée à travers le devoir de vigilance, demeure un projet politique en devenir.

1.Comprendre les enjeux du devoir de devoir vigilance

Qui est responsable lorsque les décisions prises à Paris détruisent des vies à Dacca, polluent un fleuve au Nigeria ou participent à une déforestation en Amazonie ?

Pendant longtemps, la réponse du droit a été simple, et presque désarmante : personne. Ou plutôt : personne de clairement identifiable.

Les catastrophes industrielles, les violations de droits humains et les atteintes environnementales qui jalonnent l’histoire de la mondialisation ont mis en lumière une impuissance profonde : le cadre juridique des États n’était pas conçu pour contrôler des multinationales plus puissantes que certains pays, avec des modèles d'organisation permettant de disperser les risques et donc de diluer les responsabilités.

Le devoir de vigilance est né pour combler ce vide. Pour répondre à cette question simple et pourtant vertigineuse : comment empêcher, avant qu’ils ne surviennent, des dommages causés par des chaînes de valeur mondialisées ?

Cette loi française de 2017, pionnière et longtemps unique au monde, n’est pas apparue par hasard. Elle est l’aboutissement de quarante années de tentatives, d’impasses, d’innovations, de négociations, et d’un basculement conceptuel majeur : passer d’une responsabilité réparatrice à une responsabilité préventive.

Pour aller plus loin on pourrait même dire que le devoir de vigilance est né pour rendre visible l’invisible : ouvrir les yeux, les oreilles, et dire. En gros, pour réintroduire de l’humain dans la machine économique, dans un système aveuglé par la rentabilité à tout prix, coûte que coûte.

Aujourd’hui pourtant, alors que l’Europe avait adopté une directive équivalente au niveau européen en 2024, véritable avancée pour tous, une directive « Omnibus » menace d’affaiblir ce principe. Comprendre l'histoire de cette loi, ses tenants et ses aboutissants est plus que jamais nécessaire.

2. L’impasse du droit face à la mondialisation

Dès les années 1970, un constat s’impose : les multinationales échappent massivement au droit commun.

Leur force n’est pas seulement économique ; elle est juridique. En fragmentant leurs activités entre maisons mères, filiales, sous-traitants et fournisseurs, elles dispersent la chaîne décisionnelle et rendent la responsabilité presque impossible à saisir.

Les juristes se heurtent alors à une série de murs :

• Quel juge est compétent quand une filiale participe à violer les droits humains à l’étranger ?

• Quelle loi appliquer quand l’activité se déploie sur trois continents ?

• Comment établir un lien de causalité entre une décision prise au siège et un dommage survenu à l’autre bout du monde ?

Ces obstacles techniques produisent une absurdité éthique : des victimes bien réelles se retrouvent face à des responsables introuvables.

Les drames s’accumulent - Bhopal, Erika, Rana Plaza ...mais le cadre juridique reste impuissant.

Chaque affaire rappelait que le droit n’était pas conçu pour réparer des chaînes globalisées.

Il fallait donc penser autrement.

3. La soft law : quand les principes précèdent la règle

Face à cette impasse, une autre piste s’est déployée en parallèle : celle des normes volontaires, non contraignantes : ce que l’on appelle la soft law (le droit mou).

Depuis les années 1980, l’ONU, l’OCDE, l’OIT, puis plus tard l’ISO ont proposé des textes encourageant les entreprises à respecter les droits humains et l’environnement :

• Principes directeurs de l’OCDE (1976)

• Déclaration de l’OIT sur les entreprises (1977)

• Principes du Global Compact (2000)

• ISO 26000 (2010)

• Principes directeurs de l’ONU relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (2011)

Ces textes ne sanctionnent rien juridiquement (d'où l'idée de "droit mou"). Mais ils posaient une idée nouvelle :

Une entreprise a la responsabilité (éthique) d’anticiper les impacts de ses décisions sur les humains et la planète.

Ce sont ensuite les démarches de responsabilité sociale des entreprises qui se sont multipliées. Des engagements pris par les entreprises elles-mêmes en faveur du respect des humains et de la nature. Toutes ces démarches et ces stratégies mises en place ont peu à peu conduit à questionner la place même des entreprises dans la société :

Leur rôle doit-il être de se limiter à faire du profit ou à jouer un rôle plus large ?

Peu à peu, les entreprises ont commencé à se questionner sur la manière de faire du business autrement.

Ces principes « éthiques », ces nouveaux engagements, ont permis d’ouvrir une brèche : et si la prévention devenait une obligation ?

4. Le basculement : passer de la faute… à la vigilance

C’est là que naît une intuition fondamentale.

Puisque sanctionner après le dommage est presque impossible, il faut imposer une responsabilité en amont : non plus courir après la faute, mais examiner, cartographier, prévenir les risques avant qu’ils ne se réalisent.

C’est le cœur de la notion de due diligence - ou diligence raisonnable - formulée par l’ONU en 2011.

La France va s’en emparer de manière inédite.

Car une idée simple mais révolutionnaire s’impose :

Si une entreprise s’engage publiquement à respecter les droits humains, elle doit être en mesure de prouver qu’elle le fait réellement.

La soft law alors devient une base juridique. Les engagements volontaires deviennent un levier d’obligation. Le concept de vigilance prend forme : une vigilance organisée, documentée, intégrée à la gouvernance des entreprises.

5. La construction d’un « ovni juridique » : de la recherche à la loi

Entre 2007 et 2017, des alliances se forment entre ONG, chercheurs, juristes, parlementaires, syndicats et parfois même entreprises.

Les travaux doctrinaux (dont ceux de nombreuses recherches universitaires des années 2000-2010) démontrent qu’un socle existe déjà pour introduire une obligation de vigilance dans le droit français.

Dans le même temps, les catastrophes industrielles jouent un rôle de déclencheur, notamment le Rana Plaza en 2013, qui révèle au grand public l’envers des chaînes de sous-traitance mondiales.

D’abord rejetée, redéposée, remaniée, la proposition de loi est définitivement adoptée le 27 mars 2017.

Elle impose aux entreprises d’une certaine taille de publier et mettre en œuvre un plan de vigilance (une cartographie des risques, des évaluations régulières, des actions de prévention, des dispositifs d’alerte, un suivi des mesures).

Pour la première fois, un texte rend légalement obligatoire ce que la soft law se contentait de proposer.

C’est finalement un ovni juridique, à mi-chemin entre la RSE, le droit des sociétés, le droit de la responsabilité et le droit international des droits humains qui a été adopté. De la créativité juridique pour répondre aux nouveaux enjeux de notre époque.

6. Une loi pionnière… et déjà fragilisée

La loi française a été saluée comme une première mondiale. Elle a inspiré des propositions ailleurs, nourrît la réflexion européenne, et crée une dynamique normative. Que ce soit sur la vigilance comme sur les évolutions du droit des sociétés (pensons notamment à la loi PACTE et à ses dispositions relatives à l'intérêt social, la raison d'être des entreprises, ou encore l'introduction de la qualité de société à mission).

Mais son équilibre reste fragile car elle ne concerne que les entreprises les plus grandes ; son effectivité dépend de la qualité des plans publiés ; la responsabilité civile qu’elle introduit est encore difficile à activer, et les victimes doivent souvent se battre pour obtenir des preuves.

Malgré cela, elle a changé la donne car elle force les entreprises à regarder, à questionner, à assumer. Elle crée un espace nouveau dans lequel le droit et l’éthique dialoguent même si beaucoup restent à faire pour rééquilibrer les choses, elle est un premier levier.

7. 2024–2025 : le choc Omnibus, ou la tentation du recul

Mais voilà que le 11 février 2025, le Parlement européen a voté un texte dit « Omnibus I » visant officiellement à simplifier le Pacte vert et alléger les charges des entreprises.

Derrière cet objectif administratif se cache un recul majeur.

ONG, chercheurs et juristes parlent d’une « faute morale absolue », car ce texte revient sur près de dix ans d’avancées.

Ce moment illustre une vérité simple : les progrès démocratiques ne sont jamais acquis.

Le devoir de vigilance, conçu pour combler un vide, pourrait lui-même être vidé de sa substance.

Il semble surtout, depuis le vote du 13 novembre dernier, que le devoir de vigilance ne soit toujours pas une évidence politique et ce ,malgré des décennies de travaux internationaux, des jurisprudences en construction, des catastrophes industrielles documentées, et une reconnaissance internationale du besoin de régulation, les débats autour de ces textes montrent que les intérêts économiques à court terme peuvent encore prendre le dessus sur l’intérêt général.

Cela interroge un enjeu fondamental : qui décide des règles qui encadrent les multinationales ? où se situe la frontière entre démocratie et économie ?

C’est précisément ce que le devoir de vigilance voulait mettre en lumière.

8. Une question de société : quelle place voulons-nous donner aux entreprises ?

Au fond, le devoir de vigilance n’est pas seulement une innovation juridique. C’est une question politique au sens noble :

Quelle place l’économie doit-elle occuper dans nos vies ? Les entreprises doivent-elles continuer de bénéficier de régimes de responsabilité privilégiés par rapport à celui des citoyens ? A l'image des niches fiscales, le droit crée finalement des formes de "niches juridiques".

Pendant longtemps, ces questions sont restées cantonnées à des cercles d’experts. La loi française a permis de les remettre au centre du jeu démocratique.

Elle ne résout pas tout. Mais elle a ouvert un espace : celui où l’humain reprend sa place dans les décisions économiques.

Conclusion : la vigilance comme projet de société

Le devoir de vigilance n’est pas une parenthèse. C’est un marqueur. Une preuve que le droit peut encore répondre aux défis mondiaux, à condition d’oser sortir de ses catégories traditionnelles.

Mais cette avancée reste fragile. L’actualité Omnibus le montre : ce qui a pris des décennies à construire peut-être remis en cause très vite.

La question n’est donc plus seulement juridique. Elle est collective : dans quelle société voulons-nous vivre ? Et à qui donnons-nous la responsabilité de la protéger ?

La vigilance, au fond, n’est pas qu’une obligation d’entreprise. C’est une valeur démocratique face aux défis que nous rencontrons à notre époque et qui, au-delà des entreprises mêmes, concerne aussi nos institutions politiques.

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J'en ai passé des années à travailler sur ce sujet, à tout mettre en libre accès. Je ne suis pas peu fière d'avoir été de celles et de ceux qui ont participé à ouvrir et nourrir les débats sur ces sujets, à largement contribuer aux réflexions et solutions juridiques, et à travailler d'arrache-pied pour que cette loi soit adoptée. Voir le recul qui se passe aujourd'hui au niveau européen, et qui va à l'encontre de tout ce dont notre époque à besoin est sidérant et nécessite encore et toujours de comprendre les tenants et les aboutissants de ce sujet si important.